Čo hovorí na spájanie zákaziek vo verejnom obstarávaní zákon

K rozporu so zákonom o verejnom obstarávaní dochádza nielen zakázaným rozdelením zákaziek, ale aj spojením rôznych nesúvisiacich predmetov do jednej zákazky. Príliš široké vymedzenie predmetu zákazky môže viesť k porušenie princípu nediskriminácie, k zvýhodneniu určitých subjektov a k znevýhodneniu iných subjektov.

V prípade neodôvodneného spojenia zákaziek v kombinácii s požiadavkou na výber jedného dodávateľa pre všetky časti zákazky sa toto prejaví vo vylúčení tých záujemcov, ktorí sú schopní plniť iba časť zákazky, často veľmi kvalitne a za nižšiu cenu, nie sú však schopní dodať resp. zabezpečiť dodanie všetkých častí zákazky. V hre ostanú iba tí záujemcovia, ktorí sú schopní plniť predmet zákazky v rámci vlastných kapacít resp. prostredníctvom subdodávateľov a spĺňajú podmienky účasti týkajúce sa finančného a ekonomického postavenia a technickej a odbornej spôsobilosti, ktoré môže verejný obstarávateľ – z dôvodu predpokladanej hodnoty a vecného rozsahu spojenej zákazky – nastaviť veľmi vysoko.

Neodôvodneným spojením zákaziek teda dochádza nielen k obchádzaniu postupov verejného obstarávania podľa zákona, ale aj k obmedzeniu konkurenčného prostredia a k vylúčeniu menších a stredných dodávateľov, ktorí sa špecializujú na určitý tovar alebo služby, do úlohy subdodávateľov „veľkých hráčov“. Títo „hráči“ následne nepriamo stanovujú ceny a podmienky, za ktorých menšie podniky dodávajú tovary a poskytujú služby verejnému sektoru.

Na druhej strane, v niektorých situáciách je spojenie častí zákaziek odôvodniteľné resp. zákon o verejnom obstarávaní ho dokonca vyžaduje v prípade, ak sú časti zákazky neoddeliteľne spojené a objektívne tvoria nedeliteľný (funkčný) celok. V prípade objektívne oddeliteľných častí je ich spojenie do jednej zákazky na rozhodnutí verejného obstarávateľa/obstarávateľa (ak zákon neustanovuje inak), avšak aj v tomto prípade by pre toto spojenie mali existovať objektívne dôvody, napr. hospodárnosť, výhodnosť pre verejného obstarávateľa/ obstarávateľa, vzájomná časová alebo funkčná súvislosť častí a podobne.

Za základné pravidlo „odôvodnenosť“ spojenia je možné považovať objektívnu vzájomnú úzku súvislosť a spoločnú ekonomickú a technickú funkciu predmetov spojenej zákazky. Verejný obstarávateľ by mal zároveň rozdeliť zákazku na časti (nerozdelenie je v prípade nadlimitných zákaziek povinný odôvodniť) a dôsledne zvážiť, či je nevyhnutné, aby všetky časti poskytoval jeden subjekt.

Verejný obstarávateľ/obstarávateľ by si mal teda pri uvažovaní o spojení rôznych predmetov do jednej zákazky položiť niekoľko základných otázok. Tvoria časti zákazky ucelený funkčný celok? Ide o nedeliteľný celok alebo iba o súvisiace predmety, ktoré je výhodnejšie resp. vhodnejšie obstarávať ako komplexnú dodávku v rámci jedného postupu verejného obstarávania? Je pre zadávateľa ekonomicky/právne výhodnejšie, aby uchádzačom umožnil predložiť ponuku iba na jednu časť zákazky alebo naopak, existujú objektívne dôvody, pre ktoré by mal všetky časti zákazky zastrešiť jeden subjekt?

S cieľom zjednodušiť úvahy (verejného) obstarávateľa o tom, či sa pri spojení predmetov zákazky pohybuje v medziach zákona o verejnom obstarávaní, je na základe pravidiel zákona a jeho interpretácie o.i. metodikou ÚVO možné navrhnúť nasledujúce, vzájomne súvisiace „testy“:

  1. Test „splnenia funkčného kritéria diela“

Všetky časti spojenej zákazky by mali spolu objektívne tvoriť jednotný celok s funkčnou a ekonomickou kontinuitou, vo vzájomnej kombinácii spĺňať spoločný účel. Napr. dodanie hardwaru a vývoj a testovanie softwaru, ktorý následne vytvorí jeden systém, prípadne aj nastavenia komunikačného rozhrania s inými systémami verejného obstarávateľa a následná údržba systému, ak je to odôvodniteľné ekonomickými dôvodmi alebo ochranou práv duševného vlastníctva dodávateľa; už spomínané vypracovanie projektovej dokumentácie a následné dodanie tovarov a poskytnutie stavebných prác na základe tejto dokumentácie a podobne.

  1. Test „neoddeliteľnosti“ častí resp. vzájomnej úzkej súvislosti predmetov zákazky

Jednotlivé časti by mali byť buď objektívne neoddeliteľne spojené, t.j. napr. obstaranie tovaru bez súvisiacej služby by nemalo mať pre verejného obstarávateľa zmysel resp. nespĺňalo by účel, ktorý obstarávaním verejný obstarávateľ sleduje alebo by oddelené obstarávanie určitých tovarov alebo služieb spôsobilo verejnému obstarávateľovi neprimerané ťažkosti napr. pri technickej koordinácii realizácie komplexného diela.

Ak by sme pokračovali v príkladoch vyššie, tento test by spĺňali napr. dodávky tovarov, bez ktorých by objektívne nebolo možné zrealizovať stavbu napr. stavebné hmoty, rozvody vody, podlahy a podobne. Na druhej strane by nemalo ísť o tovary alebo služby, ktoré nevyhnutné nie sú resp. v ich prípade by mal verejný obstarávateľ minimálne umožniť záujemcom podanie samostatných jednotlivých ponúk na danú časť. ÚVO ako príklad tovarov, ktoré sa nepovažujú za „úzko súvisiace“ s predmetom zákazky na stavebné práce uvádza napr. dodávku interiérového vybavenia stavby – stoličky, skrine, elektrospotrebiče a podobne.

S týmto testom úzko súvisí otázka umožnenia predloženia ponúk aj na iba jednu časti zákazky. Verejný obstarávateľ musí mať objektívne, relevantné a preukázateľné dôvody, pre ktoré vyžaduje, aby záujemcovia predložili ponuky na všetky časti zákazky. Tieto dôvody môžu súvisieť napr. s komplexnosťou diela, právami duševného vlastníctva, zjednodušením zodpovednostných vzťahov a podobne.

  1. Test „ekonomickej výhodnosti“ spojenia predmetov zákazky

Verejný obstarávateľ by mal mať ekonomický dôvod pre spojenie, napr. nižšiu celkovú cenu za celok ako v prípade viacerých samostatných zákaziek, minimalizácia rizika dodatočných nákladov napr. nákladov na zabezpečenie interoperability jednotlivých častí diela a podobne.

Vyššie uvedené testy, samozrejme, nie sú úplné a ani jediné „správne“. Ich účelom bolo aspoň do istej miery zosystematizovať požiadavky verejného obstarávania na spojenú zákazku, ktorá je menej diskutovaná, ale rovnako dôležitá ako problematika neodôvodneného rozdelenia zákazky.